Dpto. Civil. La Guarda compartida no exige la existencia de buena relación entre los progenitores.

LA DISCREPANCIA ENTRE PROGENITORES NO EXCLUYE LA GUARDA COMPARTIDA

Recientemente ha sido dictada una nueva sentencia por el Tribunal Supremo que podrá usarse como referente en los casos en que se discuta la viabilidad del régimen de guarda compartida de los hijos por existir una “mala relación” entre los progenitores.

Ciertamente debemos partir de la premisa que la relación entre los progenitores existente tras la ruptura es y ha sido siempre un elemento determinante para denegar o conceder la guarda compartida. Sin embargo, existen pronunciamientos contrapuestos atendidos diferentes factores y las circunstancias concretas de cada caso.

Lo que debe respetarse en cualquier supuesto es el principio favor filii, como principio informador del derecho de familia, siendo contraria a derecho cualquier resolución vulneradora de este principio. En este sentido, se pronuncia la Sentencia nº 465/2015, dictada el pasado 9 de septiembre por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (núm. recurso 545/2014), que ha despertado mi interés y que a continuación paso a comentaros.

La madre interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia solicitando la atribución de la guarda exclusiva de sus tres hijos menores con un régimen de visitas para el padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar y un día intersemanal con pernocta cuando el fin de semana correspondiere al padre y dos días intersemanales con pernocta cuando el fin de semana correspondiere a la madre. Por su parte, el padre contestó a la demanda solicitando la custodia compartida de sus hijos por periodos semanales, y de forma secundaria que se le atribuyera la guarda exclusiva de los menores, solicitando para la madre el mismo régimen de visitas que solicitaba ésta en su demanda, y, por último, como pretensión subsidiaria, la atribución de la custodia a la madre.

Por tanto, estamos de acuerdo en afirmar que ambos progenitores venían a solicitar un régimen de visitas considerablemente amplio y prácticamente idéntico, sin valorar impedimento para su ejercicio por parte del otro progenitor, siendo la atribución de la custodia, y en especial, la custodia compartida, la base del conflicto.

Debe tenerse en cuenta, y será determinante para la resolución de instancia, que existió un convenio acordado entre las partes que no llegó a ser ratificado y que establecía la guarda exclusiva de los hijos a la madre con un régimen de visitas de tres noches de pernocta para el padre.

En base a ello, el Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia estableciendo la guarda compartida de los menores a ambos progenitores, por periodos semanales, fijando una contribución del 50 % a los gastos ordinarios y extraordinarios de éstos, valorando como indicio de voluntad en el momento de su firma el convenio no ratificado, entendiendo que “ello excluye que los conflictos entre los progenitores tengan intensidad tan relevante como para que los progenitores olviden el interés de sus hijos al objeto de hacer valer su propio interés. Excluye dificultad por ubicación de los respectivos domicilios y por horarios y actividades de uno y otro progenitor y no comparte la conclusión del informe psicosocial que considera como obstáculo para la guarda y custodia compartida la discrepancia de los progenitores sobre la misma”.

Claro está que si debieron acudir a la vía contenciosa fue porque las discrepancias entre las partes evitaron la ratificación de ese convenio. Ahora bien, si existió un entendimiento previo con un régimen de visitas amplio de tres noches de pernocta, la relación entre progenitores no puede considerarse un obstáculo para la guarda compartida, cuando no existen otros factores que la desaconsejen.

No conforme con la resolución, la madre interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia y la Audiencia Provincial de Guipúzcoa revocó la sentencia atribuyendo la custodia de los hijos a la progenitora materna en base al informe emitido por el equipo psicosocial, la escasa edad de los menores (9, 7 y 4 años), el convenio acordado no ratificado atribuyendo la custodia a la madre y el desacuerdo en cuanto al cambio de domicilio de los hijos.

Sin embargo, el padre interpuso recurso de casación por vulneración del principio del interés superior del menor y de la doctrina jurisprudencial relacionada, entendiendo que el régimen pactado inicialmente ofrecía un régimen de pernoctas muy similar a la custodia compartida.

El Tribunal Supremo procede en este caso a estimar el motivo y casar la sentencia de instancia estableciendo la custodia compartida en atención al interés superior de los menores, sin calificar de impeditivas las discrepancias existentes entre progenitores, basando la resolución en fundamentos que merecen su mención.

Es criterio de la Sala que la custodia compartida “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS de 25 de abril de 2014).

Este régimen “exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia de 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).
Para el alto Tribunal, el informe psicosocial es importante y trascendente, pero sus conclusiones deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, y subraya que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, ello unido al muto reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad psicológica de los menores.
Por tanto, si la medida beneficia a los menores se debe adoptar aun cuando las relaciones personales entre los progenitores no sean buenas, y ello porque con este sistema:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.
Así pues, está claro que debe tenerse en cuenta la relación que los padres mantengan entre sí para determinar su idoneidad con el régimen de guarda que ineludiblemente pasará a afectar a los menores, ¿pero es requisito sine qua non que exista una buena relación entre ellos con posterioridad a la ruptura para conceder este tipo de custodia? La lectura de la sentencia nos permite afirmar que no, siempre y cuando su adopción beneficie al menor.
No cualquier situación de conflicto o cualquier grado de irrespetuosidad entre los progenitores excluye la posibilidad de establecer la custodia compartida, sino que ésta se desaconseja cuando se constate que dicha situación perjudica el interés del menor, que prima sobre el interés propio de sus progenitores y debe protegerse en cualquier sistema de guarda que se adopte.

Si cualquier tipo de comunicación entre los padres supone una discusión, y cualquier encuentro inicia un enfrentamiento en presencia de los menores, este clima puede llegar a afectarles emocionalmente, y en mayor medida en un régimen de custodia compartida en el que el consenso es la base del sistema.
Por ello es preferente que entre los padres exista una relación de respeto mutuo, pero en mi modesta opinión, no puede entenderse como una necesidad ni un obstáculo a la custodia compartida, como en otras ocasiones ha establecido la jurisprudencia, porque este es un factor a considerar entre una variedad de criterios a tener en cuenta pero por encima de todo se encuentra la protección del interés superior del menor.

Enlaces relacionados:
www.poderjudicial.es/stfls/SALA%20DE%20PRENSA/NOTAS%20DE%20PRENSA/TS%20Civil%2009-09-2015.pdf

Sonia Jerónimo,
Abogada

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